Оставьте свой E-mail.ru
Чтобы скачать Руководство, оставите свой электронный адрес.
Content Oriented Web
Make great presentations, longreads, and landing pages, as well as photo stories, blogs, lookbooks, and all other kinds of content oriented projects.
Способы обособления активов в группе компаний
Предпринимательская деятельность основана на риске (ст. 2 ГК РФ), в том числе привлечения к ответственности по результатам проверок государственных органов или предъявления претензий контрагентами и сотрудниками, поэтому разделение бизнеса на операционный сектор и хранителя активов имеет деловую цель и не может расцениваться как искусственное дробление по признакам, указанным в Письме ФНС РФ от 11 августа 2017 г. N СА-4-7/15895@. Между тем, при выделении в группе компаний хранителя активов или при передаче его функций другому юридическому лицу или ИП, могут возникнуть неблагоприятные для бенефициарных владельцев налоговые последствия. О том, как их предотвратить и, какие неочевидные риски могут возникнуть, в нашей статье.
Для определения оптимального способа выделения хранителя активов, необходимо учитывать исходную ситуацию: кому активы принадлежат в настоящее время (физическое лицо (лица), ИП, организация) и, какую систему налогообложения использует собственник.

1. Если активы принадлежат физическому лицу не в статусе ИП.
В случае, если физическое лицо сдает в аренду принадлежащее ему имущество юридическому лицу, организация на основании п. 1 ст. 226 НК РФ является налоговым агентом и удерживает НДФЛ 13%. Арендная плата учитывается арендатором в составе расходов как при использовании общей системы налогообложения (пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ), так и при УСН с базой доходы минус расходы (пп. 4 п. 1 ст. 346.16 НК РФ), однако для арендодателя существует высокий риск признания его деятельности предпринимательской, что повлечет для него доначисление налогов по общей системе налогообложения (определение Верховного Суда РФ от 08.04.2015 N 59-КГ15-2).
Самое очевидное и распространенное решение – регистрация собственника в качестве ИП, что позволяет ему сохранить единоличный контроль над активом и подтвержденный легальный доход. Обратная сторона этого решения – невозможность применить налоговые вычеты при продаже этого имущества (п.17.1 ст. 217 НК РФ), причем даже после прекращения статуса ИП.
Выбор системы налогообложения ИП-хранителя активов зависит от нескольких факторов, в том числе объективного – остаточной стоимости основных средств. Так, если их стоимость более 150 млн. рублей, применять УСН неправомерно (пп. 16 п. 3 ст. 346.12 НК РФ). Несмотря на то, что приведенная норма ограничения применения УСН не содержит упоминания о предпринимателях, а относится только к организациям, судебная практика и позиция Минфина однозначна – ограничение относится и к ИП (Письмо Минфина от 28.09.2017 N 03-11-06/2/62973, Решение ВС РФ от 02.08.2016 по делу N АКПИ16-486).
При стоимости основных средств меньше 150 млн. рублей возможно применять как упрощенку, так и общий режим налогообложения. Если расходов на содержание основных средств нет – выгодно применять УСН 6%, в иных случаях необходимо
проводить расчеты: ведь номинальное повышение налоговой нагрузки у арендодателя может привести к ее снижению у арендатора, что в рамках группы компаний приводит к положительному эффекту. При этом эффект зависит и от амортизационной группы основного средства и от срока его фактического использования.

2. Если активы принадлежат нескольким физическим лицам, не в статусе ИП.
Помимо факторов, рассмотренных в первом варианте, при множественности собственников основных средств, имеет значение является ли этот актив объектом недвижимости, на каком праве собственности он находится: совместной или долевой. В любом случае, требуется учитывать, что доля в объекте недвижимости или другом основном средстве (в том числе неформальная) и доля в организации, которая становится собственником основного средства – не одно и тоже.
При передаче основного средства в уставный капитал или в качестве вклада в имущество организации, большое значение имеет корпоративное регулирование использования и отчуждения имущества, порядок выплаты и распределения дивидендов и т.д. Не решение этих вопросов приводит к возникновению в дальнейшем корпоративных конфликтов, а также к риску утраты основных средств, в том числе в случае банкротства организации.

3. Если активы принадлежат организации на ОСН.
В отличие от множества безналоговых способов передачи в группе компаний денежных средств, передача основных средств имеет свои особенности, в том числе обусловленные системой налогообложения покупателя:
- Взнос в уставный капитал.
На основании п. 3 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитывается имущество, полученное в виде взносов (вкладов) в уставный (складочный) капитал (фонд) организации, т.е. налоговые последствия по налогу на прибыль не возникают.
На основании пп. 1 п. 3 ст. 170 НК РФ передающая сторона должна будет восстановить принятый к вычету "входной" НДС в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки. В свою очередь, если хранитель активов применяет ОСН, на основании п. 11 ст. 171 НК РФ, он имеет право принять к вычету суммы налога, которые были восстановлены передающей стороной. Интересно, что судебная практика не связывает возможность принять НДС к вычету у принимающей стороны, с обязательной уплатой восстановленного налога передающей стороной (Определение ВАС РФ от 03.09.2013 N ВАС-6457/13).
Если хранитель активов применяет УСН, то к вычету восстановленный передающей стороной НДС он принять не может, так как не является плательщиком НДС. И это важно учитывать! В своей практике мы встречали неудачные попытки обособить хранителя активов с помощью производственного кооператива на УСН, которому передавалось не полностью с амортизированное имущество от организации, выполняющей производственные функции на ОСН. При этом, любая передача основных
средств «упрощенцу» на основании ст. 251 НК РФ не образует у него налоговую базу по налогу на прибыль.
- Вклад в имущество хозяйственного общества или товарищества (пп. 3.7. п. 1. ст. 251 НК РФ).
Налоговые последствия по налогу на прибыль не возникают ни у предающей, ни у получающей сторон, но необходимо учитывать, что данная норма не дает передать имущество без налога на прибыль кооперативу.
В популярных статьях и семинарах по налоговой оптимизации (в том числе проводимых екатеринбургскими специалистами) встречается ошибочное утверждение о необходимости восстановить НДС у передающей стороны, в следствие инвестиционного характера передачи имущества, которая в соответствии с пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ не является реализацией. Между тем, в пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ не указан такой вид инвестиционной передачи имущества как вклад в имущество, поэтому с точки зрения НК РФ осуществляется его реализация, которая в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ образует объект налогообложения, а значит передающая сторона обязана исчислить НДС.
У получающей стороны налоговых последствий в части НДС не возникает, в том числе она не может принять его к вычету, поскольку НДС ей не передавался, а значит отсутствуют условия для вычета, предусмотренные п. 2. ст. 171 НК РФ.
- В виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно (пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ):
от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) передающей организации (и наоборот) и
от физического лица, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) этого физического лица.
При этом полученное имущество не признается доходом только в том случае, если в течение одного года со дня его получения указанное имущество (за исключением денежных средств) не передается третьим лицам.
Налоговые последствия в части НДС аналогичны вкладу в имущество на основании пп. 3.7. п. 1. ст. 251 НК РФ. Этот способ нельзя использовать при передаче активов организации на УСН, поскольку доля участия в ней другой организации не может превышать 25%.
- Реорганизация.
В соответствии с пп. 2 п. 3 ст. 39, пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ передача реорганизуемой организацией выделившемуся правопреемнику основных средств не признается реализацией и у нее не возникает объекта обложения НДС. Налог на прибыль также не возникает на основании п. 3 ст. 277 НК РФ: при реорганизации организации, независимо от формы реорганизации, у налогоплательщиков не образуется прибыль.
Обратной стороной такой безналоговой передачи основных средств является возможность проведения ФНС выездной налоговой проверки на основании п.11 ст. 89 НК РФ, причем независимо от времени проведения и предмета предыдущей проверки. Проверяемый период - не более трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.
При тенденции на снижение количества выездных налоговых проверок, с одновременным увеличением их эффективности, говорить о том, что любая реорганизация автоматически означает выездную налоговую проверку нельзя, поэтому риск ее проведения зависит от результатов предпроверочного анализа ФНС и прошлых «грехов» организации, а также особенностей субъекта РФ, в котором она зарегистрирована.
- Простое товарищество.
Организация-собственник активов может заключить договор простого товарищества с новым хранителем активов, внести в качестве вклада основные средства. Такая передача не признается реализацией (пп. 4 п. 3 ст. 39, п. 1 ст. 278 НК РФ), расходы в виде вклада в простое товарищество в целях налогообложения прибыли не учитываются (п. 3 ст. 270 НК РФ).
С НДС – сложнее: в пп. 1 п. 3 ст. 170 НК РФ, регламентирующем обязанность восстановления НДС при передаче имущества, простое товарищество не указано. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.06.2010 N 2196/10 указано, что нормы НК РФ не устанавливают для налогоплательщика, заключившего договор о совместной деятельности (договор простого товарищества), обязанности по восстановлению НДС, ранее предъявленного к вычету.
Указанной позиции также придерживаются суды, в частности в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа № Ф09-1688/18 от 28.04.2018 года указано, что «из ст. 170 НК РФ следует, что обязанность налогоплательщиков, передающих имущество в связи с заключением договора простого товарищества, по восстановлению сумм НДС, ранее принятых к вычету не установлена».
Впрочем, по мнению Минфина, отраженного в Письме от 07.10.2016 N 03-07-11/58441, вышеуказанное постановление ВАС относится только к тем случаям, когда вклады по договору простого товарищества вносятся в виде не завершенных строительством объектов. Если в качестве вклада по договору простого товарищества передается объект недвижимости, то сумма НДС, ранее принятая к вычету, подлежит восстановлению в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств - в размере, пропорциональном остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки (пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ). Таким образом, спор с ФНС по вопросу необходимости восстановления НДС при передаче имущества в простое товарищество возможен, но судебная перспектива на стороне налогоплательщика.
Но передать имущество в простое товарищество недостаточно, ведь конечная цель – передача права собственности хранителю активов. При расторжении договора простого товарищества его стороны могут разделить имущество по правилам ст. 252 ГК РФ, т.е. по
соглашению. Имущество, полученное при выходе из простого товарищества, не включается в доходы товарища в пределах внесенного ранее вклада (пп. 5 п. 1 ст. 251 НК РФ), поэтому положительная разница между стоимостью возвращаемого товарищу имущества и стоимостью имущества, переданного ранее в качестве вклада, учитывается в составе внереализационных доходов (п. 9 ст. 250 НК РФ).
Аналогично, налоговые последствия по НДС возникают в случае, если стоимость полученного имущества превышает размер первоначального вклада товарища (пп. 1 п. 2 ст. 146, пп. 6 п. 3 ст. 39 НК РФ). Поэтому, если участник, ведущий общие дела, предъявит товарищу НДС и выставит на его имя счет-фактуру, хранитель активов вправе принять соответствующую сумму к вычету (п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ).
Таким образом, налоговые последствия при передаче основных средств хранителю активов посредством простого товарищества, зависят от соотношения размеров первоначальных вкладов участников. Если вклад хранителя активов минимальный, распределяемая в его пользу прибыль от деятельности простого товарищества может рассматриваться как способ постепенного наращивания его участия в простом товариществе (размере вклада), для уравнивания его стоимости со стоимостью основных средств, что может занять определенное время. При этом договор простого товарищества не должен быть заключен формально, исключительно для безналоговой передачи основных средств, в этом случае судебная практика на стороне налогоплательщика (что особенно ценно, при общей тенденции на вынесение судебных решений в пользу ФНС).

4. Если активы принадлежат организации на УСН.
В соответствии с пп. 3 п. 3 ст. 346.16 НК РФ в случае реализации (передачи) основных средств до истечения трех лет с момента учета расходов на их приобретение в составе расходов (в отношении основных средств и нематериальных активов со сроком полезного использования свыше 15 лет - до истечения 10 лет с момента их приобретения), налогоплательщик обязан пересчитать налоговую базу за весь период пользования такими основными средствами с момента их учета в составе расходов на приобретение до даты реализации (передачи) и уплатить дополнительную сумму налога и пени.
Несмотря на то, что в соответствии с п. 3 ст. 39 НК РФ реализацией не признается, например, передача основных средств в порядке реорганизации, вклады в уставный капитал или вклады по договору простого товарищества, пп. 3 п. 3 ст. 346.16 НК РФ предусматривает обязанность пересчитать налог и при передаче основных средств. Таким образом, у передающей стороны, в случае передачи основных средств до истечения установленных сроков, возникают неблагоприятные налоговые последствия. Для решения этой проблемы, организация может с 1 января следующего года перейти на ОСН и после передать активы одним из способов, указанных выше.
В заключение отметим, что приведенные способы обособления хранителя активов не являются исчерпывающими, в некоторых случаях предпочтительно передавать право собственности через договор купли-продажи, использовать вексельные схемы, контролируемые иностранные компании и т.д. В любом случае, выбранные инструменты не должны быть формальными и потенциально расцениваться как способы получения
необоснованной налоговой выгоды, поскольку основная цель – как раз защита активов, в том числе от субсидиарной ответственности.
Иван Кузнецов, руководитель Центра налоговой и корпоративной безопасности бизнеса «Комплаенс решения»

Запишитесь на семинар и узнайте обо всех особенностях банковский контроля в 2018 году
Ваше имя
Номер телефона
Уголовка по налогам: как себя обезопасить

Вы собственник бизнеса или генеральный директор? Вам от 30 до 49 лет? У вас высшее образование? Проживаете в федеральном центре? 78% осужденных по ст. 199 УК РФ «Уклонение от уплаты налогов организациями» такие же как вы. Как не пополнить печальную статистику в 2018 году – в нашей новой эксклюзивной статье.

Не трудно заметить, что большинство семинаров по оптимизации налогов, структурированию и дроблению бизнеса, проводимых разными спикерами от Москвы до Урала, начинаются с одной темы – уголовной ответственности предпринимателей. Эта же тема нагнетается в рекламе с изображением наручников на запястьях дяденек в костюмах, в статьях, раздаточных материалах и находит живой отклик у собственников бизнеса, ведь страх – мощнейшая эмоция, а в России зарекаться от суммы до тюрьмы непринято. Но мы предлагаем убрать лишние эмоции и разобраться объективно: сколько, за что и почему было привлечено предпринимателей к уголовной ответственности, и главное, – как не пополнить их ряды.

В своем исследовании мы использовали только официальные данные МВД, Генеральной прокуратуры, Следственного комитета, ФНС, Росстата, а также Департамента судопроизводства Верховного суда РФ (за первые 6 месяцев 2017 года) и только по налоговым составам преступлений (ст. 199 – 199.4 УК РФ).

Конечно, мы могли бы проанализировать все «предпринимательские» составы, включая ст. 159 УК РФ «Мошенничество», но это было бы простым нагромождением ничего не значащих цифр, так как среди таких преступлений значительную долю составляют типичные мошенничества, которые только статистически являются «предпринимательскими».

А вот налоговые составы преступлений и формально, и фактически являются на 100% предпринимательскими и характеризуют усиление или ослабление административного контроля государства, а также его эффективность.

Итак, мы сопоставили данные за 2015-2017 годы о количестве проведенных выездных налоговых проверок, выявленных и расследованных преступлениях, а также о приговорах, и вот что получили:


При снижении количества выездных налоговых проверок на 34% с 2015 года, количество материалов проверок, возбужденных уголовных дел и приговоров практически не изменилось. Так что арифметически вероятность возбуждения уголовного дела по уклонению от уплаты налогов как будто бы не увеличилась. В соответствии с п. 9 ст. 144 УПК РФ, следователь может возбудить уголовное дело по налоговому преступлению и до получения из налогового органа заключения о нарушении НК РФ или информации о результатах мероприятий налогового контроля. Так, в Письме Следственного комитета РФ от 13 сентября 2017 г. N 225-38823-17 "Об уголовных делах за налоговые преступления" отмечено, что по материалам о налоговых преступлениях в 2016 году Следственным комитетом всего возбуждено 3111 уголовных дел, в том числе по материалам, поступившим из ФНС России - 1676. За первое полугодие 2017 года всего возбуждено 1806 уголовных дел, в том числе по материалам ФНС России - 842.

Таким образом, только половина дел о налоговых преступлениях, возбуждается по результатам выездных налоговых проверок, но даже с учетом этого обстоятельства, в 2015 году процент возбужденных уголовных дел от количества ВНП составил 13%, в 2017 году - уже 19%.

При этом эффективность ВНП составляет в среднем 99%, сумма доначислений стабильно растет вместе с сокращением общего количества выездных налоговых проверок.


Кого и за что сажают? В уже упомянутом Письме Следственного комитета РФ от 13 сентября 2017 г. N 225-38823-17 "Об уголовных делах за налоговые преступления", указывается, «что касается описания типичных схем и сумм недоимок, информирую, что сведения об уголовных делах, в том числе и о налоговых преступлениях с указанием обстоятельств их совершения и сумм ущерба, публикуются на официальном сайте Следственного комитета и могут быть использованы Вами при подготовке материала. Предоставление более подробной информации противоречит интересам следствия и может способствовать сокрытию противоправных действий лиц, имеющих умысел на совершение аналогичных преступлений». Вместе с тем, в совместном Письме ФНС и СК РФ N ЕД-4-2/13650@ от 13 июля 2017 года, перечислены наиболее типовые схемы уклонения от уплаты налогов.

Обращает внимание, что эти схемы не являются новыми и встречаются в судебной практике как минимум с начала 2010 годов, что указывает на устойчивую тенденцию: эффективность и результативность административного контроля растет, а типовые способы оптимизации налогов не изменяются, оставаясь шаблонными.

К такому же выводу можно прийти и изучив судебную практику: проанализировав более двухсот приговоров мы не нашли ничего нового: все та же необоснованная налоговая выгода, использование фирм-однодневок, не удержание НДФЛ, не исчисление и неуплата НДС и налога на прибыль и т.д. Как и в 2015-2016 годах приговоры во многом не показательны из-за освобождения значительной части осужденных от наказания на основании амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне (в 2018 году эффект от амнистии как способа освобождения от наказания исчезнет).

Следует обратить особое внимание, что в подавляющем большинстве приговоров, суды удовлетворяют гражданские иски прокуроров о взыскании ущерба, причиненного преступлением – недоимки, штрафа, пени в полном размере (даже при освобождении от уголовного наказания в связи с амнистией).

Что касается суровости наказаний (за 2017 год приводим данные за 6 первых месяцев):

Обратим внимание на значительное количество прекращенных уголовных дел «по иным основаниям». В эту категорию попадают два основных блока:

1. Прекращенные уголовные дела на основании ст. 28.1 УПК РФ - суд, а также следователь прекращает уголовное преследование в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении налоговых преступлений, в случае, если до назначения судебного заседания ущерб, причиненный бюджетной системе Российской Федерации в результате преступления, возмещен в полном объеме (недоимка, штрафы, пени).

2. Истечение срока давности привлечения к уголовной ответственности. Например, преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 199 УК РФ – небольшой тяжести, а значит на основании ст. 78 УПК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекло два года. При этом сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу.

Выводы. При общем снижении количества ВНП (при увеличении их эффективности), результативность работы правоохранительных органов возросла. Количество оправдательных приговоров стабильно не превышает 0,2%, при этом влияние амнистии в 2018 году прекратится. Уголовные дела в 2018 году будут охватывать недоимки, возникшие в 2014-2016 годах, т.е. период начала работы АСК НДС-2. С учетом сокращения оптимизации НДС с помощью фирм-однодневок, фокус налоговиков и правоохранителей в 2018 году сосредоточиться на том бизнесе, который проигнорировал возможности автоматизации контроля. При этом, для поддержания статистических данных и наполняемости бюджета, административный контроль усилится в отношении схем оптимизации налога на прибыль с помощью дробления бизнеса.

По результатам как мероприятий налогового контроля, так и расследования налоговых преступлений, налогоплательщика обязывают возместить недоимку, штраф и пени либо в рамках арбитражного, либо уголовного процесса, при этом уголовная ответственность (включая штраф) не освобождает от обязанности возместить ущерб бюджету в полном размере.

P.S. Хотелось бы закончить статью на позитивной ноте, но сделать это затруднительно. В очередной раз напоминаем: предпринимательская деятельность основана на риске, а не на страхе. Но риски должны быть контролируемыми, а значит структура бизнеса должна обеспечивать не только безопасность активов бизнеса и собственников, но и предусматривать меры защиты от возможного привлечения к уголовной ответственности.


Иван Кузнецов, руководитель Центра налоговой и корпоративной безопасности бизнеса «Комплаенс Решения», руководитель юридической фирмы, налоговый эксперт с 9-летним опытом работы, автор книги "Реальная оптимизация налогов".


Запишитесь на семинар и узнайте как обезопасить себя от уголовной ответственности:

Номер телефона
Получите книгу бесплатно!
148 страниц только полезной информации без воды!
Номер телефона
E-mail
При отправке данных вы соглашаетесь на обработку и передачу персональных данных согласно пользовательскому соглашению и политике конфиденциальности данного сайта.
Call Close
Заказать обратный Звонок